Rechtsanwalt in Myanmar Dr. Oliver Massmann PRIVATE FINANZIERUNG

Rechtsanwalt in Myanmar Dr. Oliver Massmann PRIVATE FINANZIERUNG

WAS SIE WISSEN MÜSSEN:

Private Finanzierung in Myanmar: Ein Leitfaden

Bestehende Herausforderungen für Private Finanzierung in Myanmar

Autor: Oliver Massmann

I.               Einleitung

Während die meisten Jurisdiktionen der entwickelten und sich entwickelnden Länder klar definierte Mechanismen und rechtliche Verfahren für die Bereitstellung von Finanzmitteln mit entsprechender Onshore-Sicherheit des Kreditnehmers (In Form von Hypotheken, Pfand, oder anderer Sicherheiten) kennen, steckt dieser Prozess in Myanmar noch in den Kinderschuhen.

Dennoch gab es im Jahr 2015 mehrere Non-Recourse-Projekte zur Finanzierung von Offshore-Projekten in Myanmar. Hauptsächlich erfolgten diese im Telekommunikationssektor und den aufkommenden “Telekom-Tower-Firmen”, die mit Oredoo und Telenor zusammenarbeiten.

Die Strukturierung dieser Finanzierungsvereinbarungen war mit Herausforderungen verbunden, da es kein festgelegtes Verfahren gab, die es ausländischen Privatinvestoren und multilateralen Finanziers erlaubte, nicht nur eine inländische Sicherheiten eines Darlehensnehmers zu übernehmen, sondern diese auch zu perfektionieren. Ob ein Financial Close erreicht wurde ist eine andere Geschichte. Wir glauben, dass die aufschiebenden Bedingungen in den meisten Fällen entweder aufgehoben oder auf nachfolgende Bedingungen verlagert werden, um eine teilweise Inanspruchnahme des Kreditrahmens durch die burmesischen Kreditnehmer zu ermöglichen.

Zu diesem Zweck haben diese Abkommen die derzeitigen Probleme der Projektfinanzierung in Myanmar aufgezeigt und das Thema in den Fokus der internationalen Geschäftswelt gerückt. Diese fordert eine politische und rechtliche Reform durch ein Sicherungsgesetz, welches die Sicherheiten an Vermögenswerten und Eigentum burmesischen Darlehensnehmers und die Registrierung solcher Sicherheiten im Namen des Kreditgebers regeln soll.

II. Formen der Sicherheit

Es lohnt sich, die möglichen Formen der Sicherheit, die das Recht Myanmars kennt, und die Probleme, die mit der Perfektion und Durchsetzung zusammenhängen, zu überprüfen. Ein burmesisches Unternehmen, das ueber die Investitionsgenehmigung (“MIC-Permit”) verfügt und ein Darlehen aufnehmen möchte, bedarf der vorherigen Genehmigung durch die Myanmar Investment Commission (MIC) und (innerhalb eines internen Verwaltungsprozess, zukünftig aber womöglich nur auf Antrag) der Genehmigung der Zentralbank Myanmars (CBM).

Kreditunternehmen, die keine MIC-Genehmigung haben, benötigen nur die Zustimmung der CBM. Im Rahmen dieses Prozesses sollte das Sicherheitspaket an die MIC/CBM übermittelt werden, obwohl die Gesetze und Genehmigungsverfahren (größtenteils inoffiziell) dies nicht erfordern. Vermutlich kann man einem Sicherheitspaket ein gewisses Maß an Vertrauen geben, das von diesen Stellen als Teil der Gesamtbewertung für die Erteilung der MIC-Genehmigung eingereicht und von diesen als “genehmigt” eingestuft wird.

(1) Sicherheiten bei unbeweglichem Eigentum (Grundstücke und Gebäude)

Dabei handelt es sich um die Grundstueckshypothek sowie um “Landnutzungsrechte”, da die überwiegende Mehrheit des Grundbesitzes in Form von Erbpachtrechten besteht. Dies gilt insbesondere für jene Unternehmen, die über eine MIC-Genehmigung verfügen.

Der Grundsatz lautet, dass ausländisches Eigentum an “unbeweglichen Vermögen” (so definiert im Gesetz zur Übertragung unbeweglichen Eigentums von 1987 [TIPRL]) “Land, Vorteile dieses Lands, Gebäude und Dinge, die auf diesem Land erbaut, errichtet oder bestehen” nur stark eingeschränkt möglich ist.

Unter dem TIPRL sind folgende Handlungen verboten:

(a) Die Übertragung von unbeweglichem Vermögen durch eine Person an einen Ausländer oder ein Unternehmen, das einem Ausländer gehört in Form des Verkaufs, Kaufs, Schenkung, Annahme der Schenkung, Hypothek, Annahme der Hypothek, Austausch oder Übertragung und Annahme einer Übertragung jeglicher Art und

(b) Übertragung eines Grundstückes durch einen Ausländer oder einer Gesellschaft, die einem Ausländer gehört in Form des Verkaufs, Kaufs, Schenkung, Annahme der Schenkung, Hypothek, Annahme der Hypothek, Tausch oder Übertragung bzw. Annahme der Übertragung auf andere Weise.

Dies verbietet effektiv das Eigentum eines Ausländers an Land und umfasst dementsprechend jegliche ausländische Firmen und multilaterale Finanziers, die im Rahmen ihrer Hypothek im Falle eines Ausfalls eine Darlehens eine Immobilie verkaufen möchten. Jedoch besteht in Form der Gebühr (charge) ein aus dem angloamerikanischen Rechtssystemen anerkanntes Konzept, das zu einer faktischen Umgehung dieses Verbots führt. Ähnlich dem deutschen Trennungsprinzip des BGB wird hier nicht das Eigentum übertragen, sondern durch den Verkauf lediglich ein Erloes erzielt, mit Hilfe dessen das Darlehen zurückgezahlt wird.

Das ausländische Investitionsgesetz gibt einem ausländischen Investor das Recht, “gepachtete Grundstücke und Gebäude, die im Rahmen der MIC-Erlaubnis zur Geschäftstätigkeit genutzt werden, unterzuvermieten und zu verpfänden”.

Es ist nicht bekannt, wie diese Ausnahme vom TIPRL mit darin enthaltenem Verbot zusammenhängt. Es gibt derzeit keine gemeldeten Fälle in Bezug auf die Durchsetzung einer ausländischen Hypothek aus einem langfristigen Pachtvertrag, der im Rahmen der FIL gewaehrt wurde. Dies dürfte angesichts des erst dreijährigen Bestands auch nicht weiter verwunderlich sein. Eine ausdrückliche Erlaubnis der Durchsetzung einer durch einen Ausländer gehaltenen Hypothek enthält das Gesetz nicht.

Die Abtretung eines Pachtvertrages ist eine mögliche Alternative zur Hypothek. Eine Abtretung kann vorab oder bedingt erfolgen (z.B. in der Weise, dass der Besitz nur bei Eintritt eines Ausfallereignisses im Rahmen des Darlehensvertrages übergeht). Die Abtretung von Pachtverträgen unterliegen denselben Problemen, die im weiteren Verlaufe dieses Artikels behandelt werden. Dazu zählt auch die Notwendigkeit der Zustimmung des Verpächters. Zudem sollte der ausländische Investor bzw. der multilaterale Finanzier, soweit er die Abtretung der Hypothek vorziehen sollte, einen Antrag auf MIC-Genehmigung stellen, um für zusätzliche Sicherheit zu sorgen.

(2) Sicherheiten fuer bewegliches Eigentum in Myanmar

Artikel 109 Abs. 1 des Companies Acts Myanmars von 1914 sieht vor, dass ein Unternehmen in Myanmar eine feste und variable Abgabe (fixed and floating charge, FFC) des Vermögens des Unternehmens zugunsten eines Darlehensgebers gewährt. Dazu gehören auch Buchschulden, Cashflows, Forderungen, immateriale Vermögenswerte, vertragliche Rechte und Bankkonten. Dies stellt eine flexible, aber unvollkommene Form der Sicherheit dar, die die folgenden Vermögenswerte und Eigenschaften abdecken kann:

a) Eine Hypothek oder Gebühr zum Zwecke der Sicherstellung einer Leihe

b) Eine Hypothek oder Gebühr auf das nicht eingeforderte Aktienkapital der Gesellschaft

c) Eine Hypothek oder Gebühr auf Immobilien, wo auch immer sie sich befindet, oder welche Ansprüche darauf bestehen

d) Eine Hypothek oder Gebühr auf jegliche Buchschulden des Unternehmens

e) Eine Hypothek oder Gebühr, die nicht als Pfand für bewegliches Vermögen des Unternehmens gilt, mit Ausnahme von “Stock-In-Trade”, oder

f) Eine variable Gebühr auf das Projekt oder das Eigentum des Unternehmens

III.          Durchführungsprobleme

(1) Probleme bei der Durchführung von Hypotheken/ Gebühren fuer Grundstücke und Gebäude

- Vorherige Genehmigungen: Vor dem Erwerb einer Hypothek zur Sicherung einer Pacht bedarf es der Genehmigung der MIC. Die MIC überprüft jeden Fall einzeln nach den Kriterien der FIL. Es ist dabei nicht davon auszugehen, dass die MIC den Antrag ablehnen wird. Bisher wurden zwar nur sehr wenige Anträge gestellt, die Rueckmeldungen der MIC zu diesem Thema waren jedoch durchweg positiv.

- Registrierung von Hypotheken: Es gibt zwei Registrierungen von Hypotheken oder Gebühren bei Pachtverträgen, die zum Schutz des Darlehensgebers vom Gesetz gefordert werden:

- Laut § 59 des Eigentumsuebertragungsgesetzes aus dem Jahr 1882 und § 17 Abs. 1b des Registrierungsgesetzes aus dem Jahr 1909 muss eine Hypothek auf unbewegliches Vermögen beim Buero fuer Registrierungen (Office of the Registration Deeds, ORD) angemeldet werden. Im Gegensatz zum Gesetz wird es in der Praxis jedoch so gehandhabt, das im Falle der Gewährung einer Hypothek von burmesischen Banken an Einheimische sog. “Hypotheken durch Hinterlegung der Eigentumsurkunden” sind, die nach dem Gesetz nicht registriert werden müssen. Bei dieser Methode bewahrt die Bank die Originaldokumente auf, um eine Übertragung des Eigentums zu verhindern (die Originalurkunde muss dem Gemeinde- oder Bezirksgrundbuchamt vorgelegt werden, um einen Verkauf des Grundstücks durchführen zu können).

Es ist wichtig anzumerken, dass das ORD eine Aktenregisterierung ist, die von den Grundbuchämtern getrennt ist. Sie ähneln vielmehr den Katasterregistern als den Eigentumsregistern. Sie stellen also Informationen über Land und Eigentum dar ohne einen staatlichen Rechtsanspruch hierauf zu begründen.

Pacht und Hypothek, die bei dem ORD registriert werden müssen, werden nicht im Register des Grundbuchamts vermerkt. Wie die Hypothek bedürfen alle Dokumente, die eine Gebühr kosten, der Registrierung. Die Registrierung schafft ein Vorzugsrecht gegenüber später registrierter Hypotheken und Gebühren. Jedoch kann die Pacht oder Hypothek trotz der Ausnahme, die denjenigen zukommt, die eine MIC-Genehmigung haben, von der FIL verweigert werden. So hat der Beamte bislang (in Anlehnung an das TIPRL und einer langjährig bestehenden Richtlinie des Ministeriums für Landwirtschaft und Bewässrung) fast ohne Ausnahme Pachtverträge für Ausländer mit einer Laufzeit von mehr als einem Jahr abgelehnt. Bisher war die Bundesregierung nicht in der Lage diese Diskrepanz zu lösen. Aufgrund der Menge an ausländischen Investoren, die ihre Sorgen diesbezüglich der Regierung mitteilten, kann jedoch davon ausgegangen werden, dass dieses Problem bald gelöst wird.

Gemäß § 109 des Myanmar Companies Act aus dem Jahr 1914 müssen Hypotheken und Gebühren an Immobilien innerhalb von 21 Tagen nach deren Abschluss bei dem Companies Registration Office (CRO) der Direktion für Investition und Unternehmensverwaltung (DICA) registriert werden, um gültig zu sein. Wenn dies nicht geschieht, sind solche Hypotheken und Gebühren gegenüber dem Liquidator und den Gläubigern des Unternehmens ungültig.

- Probleme: Gemäß § 112 des Myanmar Companies Act aus dem Jahr 1914 muss das CRO ein Register über alle nach § 109 betreffenden Hypotheken und Gebühren erstellen. Jedoch sind diese Register zurzeit entweder nicht existent oder seit langem nicht mehr auf dem aktuellsten Stand gehalten worden, sodass sie mittlerweile eher ungebräuchlich geworden sind. Eine Rekonstruktion ist bislang nicht geschehen. Dies ist bedenklich, da gemäß § 114 der Gesetzgeber eine Bescheinigung über jede eingetragene Hypothek oder Gebühr herauszugeben hat, die aufgrund der §§ 109 – 112 erteilt wurden und dieses Zertifikat Beweiswirkung entfalten soll. Sicherheitsgeber können sich mit Hilfe dieses Zertifikats (allgemein als CRD bezeichnet) die Einhaltung der gesetzlichen Anforderungen nachweisen. Es wird darauf hingewiesen, dass das CRO in letzter Zeit zögerlich mit der Herausgabe des CRD geworden ist, wenn die Rechtslage in Bezog auf den Registrierenden unsicher ist.

- Ernennung eines Sicherheitsagenten: Hierbei handelt es sich um einen relativ neuen Vorgang, der in Myanmar genutzt werden soll, obwohl dies in anderen Rechtsordnungen eher unüblich ist. Es wird davon ausgegangen, dass die Verwendungen eines Onshore-Sicherheitsagenten (OSA) ein legaler Weg zur Vermeidung von Durchfuehrungsproblemen ist, da ein solches Geschäft durch eine einheimische Person oder Gesellschaft (typischerweise eine lokale Bank) sicherlich genehmigt werden Würde. Sie könnte dann zugunsten des ausländischen Anlegers oder Finanziers agieren. Diese Praxis wurde bereits etliche Male angewendet.

- Fehlende Suchfunktion für öffentliche Aufzeichnungen und Register: Derzeit ist es mit Ausnahme des Amtlichen Anzeigers von Myanmar nicht möglich, öffentliche Akten und Register zu durchsuchen, um herauszufinden, ob beispielsweise ein Unternehmen in Konkurs oder Liquidation geraten ist.

(2) Probleme bei der Durchführung von beweglichem Eigentum

Diese Form der Belastung leidet unter den gleichen Problemen bei der Durchführung, wie sie oben in Bezug auf Hypotheken und Gebühren eines Unternehmens bei unbeweglichem Vermögen beschrieben worden sind. Eine Hypothek auf ein Pachtverhältnis, welches unter der FFC gewährt wurde, muss sowohl beim ORD als auch beim CRO separat registriert werden.

Andere spezifische Sicherheitsmechanismen, die nach der Rechtslage Myanmars vorgesehen sind, umfassen:

- Pfand an beweglichem Eigentum

Der Pfand in Myanmar ist im Allgemeinen keine brauchbare Form der Sicherheit, da der Contract Act aus dem Jahr 1872 vom Sicherheitsgeber verlangt, dass er die Zustellung übernimmt und gewisse Güter entgegennimmt und hält, während die Pfandforderung aussteht.

- Hypothek oder Pfand an Bankkonten

Die Erfahrung zeigt, dass eine Belastung dieser Art in Myanmar nicht akzeptiert bzw. anerkannt wird, hauptsächlich aufgrund der Unbekanntheit dieses Konzepts und der unausgereiften Art des papierbasierten Systems. Aufgrund der neu aufkommenden ausländischen Banken (13 Banken haben eine Lizenz erhalten) sollte dieses Problem jedoch unserer Ansicht nach langfristig minimiert werden.

- Abtretung von Forderungen

Zwar ist grundsätzlich die Zustimmung der Gegenpartei notwendig, es besteht aber auch die Möglichkeit der bedingten Abtretung (d.h. eine Abtretung, die von einem Ereignis, wie z.B. einem Ausfall, abhängig ist).

- Abtretung einer Lizenz

Diese sind inhabergebunden (also an die burmesische Gesellschaft). Sie sind unübertragbar. Eine Lizenz muss vom Berechtigten zurückgegeben werden und im Namen des Zessionars oder des Übernehmers erneut beantragt werden.

- Hypotheken oder Aktienbeteiligungen, die von den Anteilseignern gewährt wurden

Dieses Konzept bietet nichts Neues. Es ist in den meisten Rechtsordnungen möglich.

Geeignete Sicherheiten hierfür sind:

a) Ein vom Eigentümer unterzeichnetes leeres Transferinstrument (oder ein undatiertes leeres Transferinstrument, das alle Einzelheiten der Aktien enthält)

b) Unterzeichnete Vorstandsbeschlüsse, die die Übertragung genehmigen, und

c) Eine Vollmacht für die Vertretung der ausländischen Firma/multilateralen Finanziers, die die Befugnis zur Durchführung der Aktienuebertragung und anderer Dokumente enthält. Die OSA kann ebenfalls verwendet werden.

Möglicherweise müssen die Gründungsurkunde und die Satzung der Gesellschaft eben geändert werden, um sicherzustellen, dass kein anwendbares Vorkaufsrecht auf die Übertragung von Anteilen besteht und dass ein etwaiges Ermessen der Gesellschaft bzw. des Verwaltungsrats zur Verweigerung solcher Vorgänge entfernt wird.

- Problem: Die MIC-Genehmigung ist für alle Übertragungen von Geschäftsanteilen solcher Unternehmen notwendig, die im Rahmen der MIC-Genehmigung tätig sind. Für solche Unternehmen, die keine solche Genehmigung haben, gilt, dass die DICA einer Übertragung zustimmen wird, soweit die Übertragung nicht zwischen Einheimischen und Ausländer stattfindet. Solche Transfers sind derzeit durch die Bundesregierung verboten. Solch eine Genehmigung muss vor der Ausübung einer “angemessenen Hypothek auf Aktien” beantragt werden. Wir glauben, dass es derzeit nicht möglich ist, eine Genehmigung für die Übertragung vor der Genehmigung zur Gewährung der Hypothek zu erhalten.

(3) Briefmarkensteuer

Der Stamp Act aus dem Jahr 1891 und der Zusatz des Stamp Duty Act 2014 legen fest, dass für die mehrfache Ausfertigung von Dokumenten im Rahmen eines Geschäftes (wie z.B. der Darlehensvertrag) die Briefmarkensteuer einzeln zu bestimmen ist. Zusätzlich kann auf den durch das Darlehen gesicherten Betrag ein Wertzoll erhoben werden. Daher kann die Sicherungsvereinbarung mehrfach unter die Briefmarkensteuer fallen.

Eine mögliche Ausnahme hiervon besteht im Falle des “Verkaufs, der Hypothek oder eines Vergleichs”, bei dem mehrere Instrumente zur Abwicklung des Geschäfts eingesetzt werden können, aber nur das Hauptinstrument mit der für die Übertragung, Hypothek oder Abfindung vorgeschriebenen Steuer belastet werden muss. Hierbei gelten Zinssätze zwischen 1,5 und 3% des Betrags).

Dies könnte kostspielig werden, da die Bewertung auf dem Gesamtbetrag basiert und dem Darlehensnehmer zu Last gelegt wird. Ausnahmen sind im möglich, soweit die Bundesregierung Vertragspartei ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich um Einzelfallentscheidungen handelt und zusätzlich das jeweils zuständige Ministerium zustimmen muss. Aus Erfahrung sind die Ministerien bei einer solchen Befreiung der Briefmarkensteuer sehr zurückhaltend gegenüber Ausländern. Kurz gesagt: Bis sich das Finanzministerium dem Problem der Steuern auf Sicherheiten annimmt, bleibt die Projektfinanzierung für Ausländer sehr teuer.

IV. Durchsetzung

Generell kann eine registrierbare Sicherheit an Eigentum nur durch Klageerhebung auf Zwangsvollstreckung oder einer Klage auf Erzwingung eines Verkaufs solchen Eigentums durchgesetzt werden.

Ausnahmen umfassen:

a) Hypotheken auf Immobilien in städtischen Gebieten (wie Rangun und Mandalay, wo der Verkauf unter der Hypothek selbst durchgeführt werden kann)

b) Hypotheken und Gebühren können selbst durchgesetzt werden

c) Abtretung kann ebenfalls selbst erzwungen werden

(4) Verpfändungen an beweglichen Sachen, die nach § 176 des Contract Acts von 1872 ohne Einmischung des Gerichts und unter an den Verpfänder verkauft werden können.

Die Vollstreckung nach einem Gerichtsverfahren ist keinesfalls ein erprobter Prozess bzgl. Klagen oder Zwangsvollstreckungen auf Eigentum. Das zuständige Gericht ist sehr wahrscheinlich mit Non-Recourse-Projektfinanzierungen nicht vertraut und wird bisher vermutlich nicht mit ausländischen Investoren und/oder multilateralen Finanziers in Bezug auf unbeweglichem Vermögen zu tun haben.

Darüber hinaus wird das Gesetz nicht immer eingehalten oder zum Nachteil einer ausländischen Privatbank oder ausländischen Investoren ausgelegt. Es gibt keine Gesetzgebung oder zentrale Verwaltungsbehörden zur Überwachung und Registrierung solcher Interessen.

Seit 2011 wurden viele Fortschritte erzielt. Die Lage der Projektfinanzierungen hat sich indes nicht geändert.

Falls weitere Fragen zum Thema bestehen, würden wir uns über Ihren Kontakt freuen. Melden Sie sich hierzu bitte an Dr. Oliver Massmann (omassmann@duanemorris.com). Dr. Oliver Massmann ist Partner in Duane Morris Selvam Myanmar.

Vielen Dank.

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